La nueva ley de contratos del sector público fue publicada en el BOE el pasado 9 de noviembre, sin embargo, con carácter general, la Ley entrará en vigor el próximo 9 de marzo de 2018, excepto dos artículos (el 32.2. d) y el 159.4 a)), que lo harán el 9 de septiembre de 2018, y los artículos 328 a 334 y la disposición final décima, que han entrado en vigor el pasado 10 de noviembre
Durante el largo proceso de tramitación parlamentaria de la nueva ley, han sido muchas las valoraciones y los análisis publicados sobre el nuevo texto. Como Director de Análisis e Investigaciones de la Oficina Antifraude de Cataluña me quiero añadir a estos análisis y, de manera breve, poner en valor aquellos aspectos de la ley que la pueden convertir en un instrumento válido y eficaz de lucha contra el fraude y la corrupción.
La contratación pública y la corrupción
Más allá del extraordinario volumen de recursos públicos implicados (la Comisión Europea lo cifra en un porcentaje del 14% del PIB de la UE[1]), la compra pública, además, es un espacio especialmente sensible y socialmente asociado a prácticas corruptas[2]. No es gratuita esta percepción, sin ir más lejos, el 50% de las investigaciones cerradas el año pasado en esta Oficina tuvieron como materia objeto de investigación, precisamente, la contratación pública.
La nueva ley de contratos como instrumento de lucha contra la corrupción
En una primera aproximación, el nuevo texto normativo puede dar una apariencia continuista respecto a su predecesor. Ciertamente, es continuista respecto a, por ejemplo, su estructura y sistemática que reproduce de forma casi mimética. Hay que decir, sin embargo, que desde la perspectiva de la misión encomendada a esta Oficina, la nueva Ley incorpora importantes novedades de carácter estructural y, podríamos decir, de gran calado.
Antes de referirme a estas novedades, quisiera poner en evidencia un indicador sintomático de la importancia que el nuevo texto da a la problemática de la corrupción, en contraposición a la anterior Ley de contratos del sector público de 2007 y su texto refundido de 2011. Haciendo una simple tarea de búsqueda de la palabra corrupción en ese Texto refundido, se obtiene como resultado una única referencia que, además, es tangencial, vinculada a una causa de prohibición de contratar prevista en el artículo 60. 1 a). Si se repite esta sencilla operación en el nuevo texto normativo, se observa que el resultado sube hasta 12 referencias, que se encuentran tanto en la exposición de motivos, como a lo largo de su articulado.
Aunque se trata de un simple indicador terminológico, sí me atrevo a calificarlo como un elemento sintomático que, junto con las novedades de la nueva Ley que a continuación pasaré a exponer, me permiten afirmar que, desde la perspectiva de la lucha contra la corrupción, nos encontramos ante un auténtico cambio de paradigma.
Desde la perspectiva de esta Oficina, pues, las principales novedades de esta Ley activadoras de este cambio de paradigma son:
- La introducción del principio de integridad en el articulado de la norma
- La inclusión de medidas específicas de lucha contra la corrupción y la prevención de los conflictos de interés
- La creación de la Oficina independiente de regulación y supervisión de contratación
El artículo 1 de la nueva ley, bajo el título “Objeto y finalidad”, incorpora por primera vez en el texto articulado de la norma el principio de integridad[3]. A pesar de una primera apariencia algo confusa derivada del redactado del propio artículo, el principio de integridad se sitúa al mismo nivel que el resto de principios tradicionales asociados a la contratación pública: la libertad de acceso a las licitaciones, la publicidad, la transparencia, la no discriminación y la igualdad de trato entre las empresas licitadoras. No se trata, por tanto, de una mera invocación formal a este principio, sino de una previsión normativa con posibles efectos jurídicos.
El artículo 64 de la Ley 9/2017, bajo el título “Lucha contra la corrupción y prevención de los conflictos de interés”, incluye por primera vez una regulación específica de conflicto de interés. El conflicto de interés es un riesgo de corrupción presente en todas las organizaciones del sector público que hay que ser gestionado. El posicionamiento de la nueva ley en este sentido se debe valorar positivamente: el primer párrafo del artículo 64 mencionado incorpora un mandato específico a los órganos de contratación que les obliga a una actuación proactiva, de tomar medidas para “prevenir, detectar y solucionar los conflictos de interés que puedan surgir en los procedimientos de licitación”. Hará falta, pues, que los órganos de contratación activen el sistema de gestión de conflictos de interés. En este sentido, esta Oficina puede aportar su experiencia y colaborar con los órganos de contratación a hacer efectivos los mecanismos de prevención, detección y solución.
Cabe destacar, asimismo, la definición de conflicto de interés recogida en el segundo párrafo del artículo 64, inspirado (aunque no reproducido de manera literal) en el artículo 24 de la Directiva 2014/24/UE[4]. Esta definición incluye tanto conflictos de interés reales en que se puede encontrar un servidor público, como los denominados conflictos de interés potenciales y aparentes.
Tal como he comentado inicialmente, el 10 de noviembre de 2017 entran en vigor los artículos 328 a 334, recogidos en el Capítulo III (“Órganos Consultivos[5]”) del Título I del Libro IV de la Ley. Precisamente el artículo 332 crea la Oficina Independiente de regulación y Supervisión de la contratación[6]. Estamos ante un órgano de naturaleza fiscalizadora, integrado por funcionarios de carrera con marcado perfil profesional y designación limitada a 6 años. Se insiste en el carácter de independencia orgánica y funcional de este órgano, aunque encontrarse adscrito al Ministerio de Hacienda y Función Pública. Su función principal es la de velar por la correcta aplicación de la legislación en materia de contratación pública y de combatir las ilegalidades. La Oficina independiente debe aprobar la estrategia nacional de contratación pública, que es un instrumento jurídico vinculante que, entre otros, incorporará medidas que permitan combatir la corrupción y las irregularidades en la aplicación de la legislación de la contratación pública. La Oficina Antifraude debe ser un agente activo en la elaboración y el diseño de esta estrategia.
Otras novedades de la Ley 9/2017, vinculadas a la prevención y a la lucha contra la corrupción
Otros elementos estructurales novedosos, que con una incidencia más o menos intensa, identificaría como palancas de refuerzo en la prevención y en la lucha contra la corrupción, serían, a modo de ejemplo:
La aplicación más homogénea de la normativa de preparación y adjudicación de los contratos públicos, con la parcial desaparición de la "fragmentación normativa" derivada de las instrucciones internas; aunque de manera limitada, la incorporación de los partidos políticos en el ámbito de aplicación subjetivo de la ley; la publicidad, la transparencia y la apuesta por la flexibilización y simplificación de la contratación pública; el reforzamiento de la compra pública estratégica y la racionalización de la compra; la referencia explícita a instrumentos de pura gestión en la función de compras como son la planificación, la programación, la gobernanza; la necesidad de velar por la integridad y la congruencia de los datos; y la profesionalización, en definitiva, de la función de compras.
Y, más desde la perspectiva tradicional de los procedimientos de contratación, la definitiva desaparición del procedimiento negociado sin publicidad por razón de cuantía que, tradicionalmente y hasta la aplicación del efecto directo de la Directiva 2014/24 y la entrada en vigor del Decreto Ley 3/2016, de 31 de mayo, de medidas urgentes en materia de contratación pública, suponía el 50% del total de las adjudicaciones de nuestras administraciones cercanas; la extensión del recurso especial en materia de contratación pública en cuantías inferiores a las del importe del contrato sujeto a regulación armonizada; y la contratación electrónica de extremo a extremo.
El artículo La nueva ley de contratos del sector público: un instrumento para la lucha contra el fraude y la corrupción se ha publicado en Observatorio de Contratación Pública.
- 1.↑ Comunicación de 3 de octubre de 2017, de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo, al Comité Económico Social Europeo y al Comité de las Regiones "Conseguir que la contratación pública funcione en Europa y para Europa"
- 2.↑ En la Resolución del Parlamento Europeo de 6 de mayo de 2010, sobre la protección de los intereses financieros de las Comunidades y la lucha contra el fraude, literalmente se afirma: "el sector de la contratación pública es el más expuesto a los riesgos de gestión irregular, fraude y corrupción y que estas conductas ilícitas distorsionan el mercado, provocan un aumento de los precios y de las tarifas abonadas por los consumidores para la adquisición de bienes y servicios, y siembran la desconfianza respecto a la Unión Europea "
- 3.↑ La Recomendación de la OCDE, sobre integridad pública, define la integridad pública como "el posicionamiento consistente y la adhesión a valores éticos comunes, así como el conjunto de principios y normas destinadas a proteger, mantener y priorizar el interés público sobre los intereses privados”
- 4.↑ El artículo 24 de la Directiva 2014/24 / UE. Su apartado segundo establece: El concepto de conflicto de intereses comprenderá al menos cualquier situación en la que los miembros del personal del poder adjudicador, o de un proveedor de servicios de contratación que actúe en nombre del poder adjudicador, que participen en el desarrollo del procedimiento de contratación o puedan influir en el resultado de dicho procedimiento tengan, directa o indirectamente, un interés financiero, económico o personal que pudiera parecer que compromete su imparcialidad e independencia en el contexto del procedimiento de contratación
- 5.↑ Hay que decir que a pesar del título de este Capítulo (Órganos consultivos), este capítulo contiene tanto la regulación de órganos consultivos, como de órganos que no tienen esta función consultiva (el art. 332 que crea la Oficina independiente de regulación y supervisión de la contratación), como de instrumentos jurídicos que no tienen la consideración de órgano (el art. 334, que regula la Estrategia nacional de contratación pública)
- 6.↑ En el proyecto de ley de contratos de sector público presentado en el Congreso el 25 de noviembre de 2016, se asignaban las funciones de esta Oficina a la Junta Consultiva de Contratación Administrativa. La tramitación parlamentaria del texto ha dado este resultado final
