Reial decret 1101/2024, de 29 d’octubre, pel qual s’aprova l’Estatut de l’Autoritat Independent de Protecció de l’Informant

Rosa Mª Pérez

Cap de l’Àrea de Legislació i Assumptes Jurídics de l’Oficina Antifrau de Catalunya

En el Butlletí Oficial de l’Estat del dia 30.10.2024 es va publicar el Reial decret 1101/2024, de 29 d’octubre, pel qual s’aprova l’Estatut de l’Autoritat Independent de Protecció de l’Informant, A.A.I., que va entrar en vigor l’endemà de la publicació.

La norma s’aprova de manera tardana en relació amb les previsions de la Llei 2/2023, de 20 de febrer, reguladora de la protecció de les persones que informin sobre infraccions normatives i de lluita contra la corrupció (disposició final onzena), la qual, al seu torn, com és sabut, va transposar força tardanament a l’ordenament intern la Directiva (UE) 2019/1937, del Parlament Europeu i del Consell, de 23 d’octubre de 2019. Al marge d’aquests retards en l’aprovació de la normativa, a la data en què s’escriuen aquestes notes l’Autoritat Estatal encara no està en funcionament, la qual cosa constitueix un nou desconeixement de les previsions de l’article 26 de la Directiva esmentada.

En aquest context no deixa de ser curiós que s’acordés la tramitació administrativa urgent del projecte de reial decret que s’ha publicat recentment (tramitació urgent acordada al mes de març de 2023), i que es prescindís de la fase de consulta pública i es limités a set dies hàbils el tràmit d’audiència i informació pública.

Precisament en relació amb això últim cal recordar que, en el seu Dictamen sobre el projecte, el Consell d’Estat va afirmar que les crítiques formulades en relació amb l’extraordinària reducció de la possibilitat de participació ciutadana en el procediment d’elaboració de la norma estaven justificades, si es tenia en compte el paper rellevant que l’Autoritat havia de desenvolupar i les facilitats operatives que l’ordenament vigent atorga a les administracions públiques per dur a terme els tràmits esmentats, mitjançant el portal web de l’Administració competent i en un termini de quinze dies naturals per a la consulta pública prèvia i de quinze dies hàbils (escurçables a set en cas d’urgència) per a l’audiència i informació pública.

El Dictamen del Consell d’Estat citat (de 20.06.2024, número d’expedient 1074/2024), que podria semblar especialment dur en aquest punt, també va posar en relleu un nombre important d’incidències en el procediment de tramitació de la norma, i va constatar, entre d’altres, que la tramitació del projecte de reial decret no es va fer amb la celeritat conseqüent a la declaració d’urgència adoptada pel Consell de Ministres; en paraules del Consell d’Estat “el expediente no se ha tramitado con la especial diligencia exigida por la urgencia que ahora se invoca para justificar la omisión de la consulta pública previa.”

L’Oficina Andalusa Antifrau, l’Oficina de Bones Pràctiques i Anticorrupció de la Comunitat Foral de Navarra, l’Agència Valenciana Antifrau i l’Oficina Antifrau de Catalunya van presentar al·legacions en el tràmit d’informació pública a què s’ha fet referència, tràmit que, d’altra banda, només es va obrir després que el Consell d’Estat tornés el projecte a l’autoritat consultant davant de la mancança dels tràmits de participació esmentats. Aquestes al·legacions es poden consultar en l’enllaç següent:

Al·legacions al Projecte de Reial Decret per el que s’aprova l'Estatut de l'Autoritat Independent de Protecció de l'Informant

Moltes d’aquestes al·legacions han estat incorporades al text de la Norma (encara que es produeix alguna incoherència en el preàmbul, que no s’ha harmonitzat amb els canvis), però no s’han considerat en la totalitat, i específicament pel que fa a les observacions que es feien en relació amb unes previsions que continuen generant certa inseguretat jurídica, les relatives a les circulars i recomanacions que pot dictar l’Autoritat estatal.

Aquest article farà una breu referència a aquestes previsions i a alguns dels dubtes que poden generar; ens centrem en els articles 3 i 37 del Reial decret.

L’article 3 determina les funcions que té encomanades l’Autoritat estatal per al compliment de les seves finalitats, entre les quals l’elaboració de circulars i recomanacions on s’estableixin els criteris i pràctiques adequades per al correcte funcionament de l’Autoritat, i també models de prevenció de delicte en l’àmbit públic (número 5).

Aquest precepte conté un canvi rellevant en relació amb les previsions del seu antecedent, l’article 3 del projecte sotmès a informació pública, i concretament perquè afegeix a l’elaboració de circulars i recomanacions, l’elaboració de models de prevenció de delicte en l’àmbit públic.

Aquesta previsió, que semblaria enllaçar amb l’article 31 bis) del Codi penal, no constava en el projecte de decret, en què només trobaríem una referència en el preàmbul, que es remetia a l’article 43 de la Llei 2/2023, de 20 de febrer, precepte legal que no fa referència, com a mínim expressa, a aquesta qüestió. No hi ha més detall d’aquesta funció en el text del Reial decret, al marge d’un esment en el preàmbul i de l’atribució de la funció al Departament de Seguiment i Règim Sancionador (article 21 del Reial decret).

En tot cas, el Departament de Seguiment i Règim Sancionador de l’Autoritat estatal elaborarà les circulars i recomanacions que estableixin els criteris i pràctiques adequats per al correcte funcionament de l’Autoritat i també models de prevenció de delicte en l’àmbit públic (entenem que es refereix al sector públic vinculat a l’Administració General de l’Estat); la presidència de l’Autoritat haurà d’aprovar les circulars i recomanacions (article 12 del Reial decret), i no hi ha cap altra especificació en relació amb aquests models de prevenció de delicte.

El següent article d’especial interès en relació amb el que ara s’analitza és l’article 37 del Reial decret, amb el títol “Circulars i recomanacions”. Aquest precepte és l’únic article del capítol VI de la Llei, que es titula “Circulars de l’Autoritat Independent de Protecció de l’Informant, A.A.I.”, sense cap referència, doncs, a les recomanacions, que es troben òrfenes de regulació en el reial decret que ara es comenta.

A partir d’aquest precepte resta clar que les circulars i recomanacions que aprovi l’Autoritat estatal només ho poden ser per establir criteris i pràctiques adequats per al correcte funcionament de l’Autoritat (no podia ser d’una altra manera a partir de les previsions de l’art. 51 de la Llei 2/2023, de 20 de febrer), de manera que es configura un àmbit molt limitat que determina que aquestes circulars no haurien de tenir una incidència rellevant en els drets i interessos de la ciutadania ni tampoc, evidentment, interferir en el desenvolupament de les competències de les autoritats autonòmiques, les quals també tenen la condició d’autoritats competents a partir de la Directiva (UE) 2019/1937 i la designació corresponent feta en la respectiva comunitat autònoma.

Com ja es va exposar en les al·legacions a què s’ha fet esment abans, en aquest context les referències fetes en el mateix article als subjectes potencialment afectats per la circular i a l’afectació dels drets i interessos legítims de les persones com a conseqüència de les circulars, podrien semblar una mica estranyes.

En el Dictamen esmentat, el Consell d’Estat va analitzar a bastament les al·legacions relatives a aquesta qüestió, i va arribar a la conclusió que la Llei 2/2023, de 20 de febrer, determina que l’Autoritat estatal gaudeixi de la potestat reglamentària ad extra, tot i que limitada a la que resulti necessària per al seu correcte funcionament, és a dir, per a l’exercici de les seves pròpies competències, i amb una cautela essencial: sense envair l’àmbit de les autoritats autonòmiques competents en la matèria. Aquesta afirmació d’existència de potestat reglamentària ad extra podria topar, però, amb la pròpia lletra de l’article 37, que difícilment recolza aquesta interpretació; analitzem el precepte part per part:

  • Es determina que la persona titular de la Presidència de l’Autoritat podrà dictar circulars i recomanacions; la potestat s’atribueix, doncs, a un òrgan unipersonal, i amb una formulació conjunta, és a dir, no es distingeix entre circulars i recomanacions;
  • L’article estableix a continuació quin és l’objecte d’aquestes circulars i recomanacions (de les dues): establir criteris i pràctiques; insistim, criteris i pràctiques, no normes o regulació;
  • Finalment, es determina quina serà la finalitat d’aquests criteris i pràctiques establerts mitjançant circulars i recomanacions: el correcte funcionament de l’Autoritat.

Com dèiem abans, la delimitació és molt estricta, es tracta d’establir criteris i pràctiques, com també determina l’article 3 del Reial decret i també estableix de manera clara l’article 51 de la Llei 2/2023, de 20 de febrer, precepte de rang legal que legitima la previsió reglamentària.

Al marge que no es comparteix, doncs, el criteri del Consell d’Estat en aquest punt, a la vista de la tramitació i d’algunes previsions del Reial decret que s’ha publicat recentment es pot tornar a formular la conclusió que ja es va articular repetidament quan es va publicar la Llei 2/2023, de 20 de febrer, Llei que, com s’ha posat en relleu, planteja molts dubtes d’interpretació i problemes en l’aplicació. Cal confirmar aquella conclusió inicial que, al marge de la manca de compliment dels terminis, no s’ha estat especialment curós en la tasca de transposició de la Directiva (UE) 2019/1937, del Parlament Europeu i del Consell de 23 d’octubre de 2019, i això tot i la transcendència de la norma i la importància dels béns jurídics en joc, directament relacionats amb la protecció de les persones, l’enfortiment de la integritat en les diferents organitzacions i institucions i la lluita contra el frau i la corrupció.